论我国违宪审查制度的模式选择

宪法是国家的根本大法，集中体现了一国统治阶级的根本意志和根本利益，具有最高的法律效力。宪法的贯彻实施，关乎着国家的政治安定和全面发展。然而，一个时期以来，宪法与人们的生活似乎相距甚远，受到的关注也是少之又少。随着党的十六大将依法治国确立为基本治国方略，宪法的根本大法地位凸现，运用宪法保护公民合法权益的呼声日渐高涨。于是，违宪审查制度作为重要的宪法实施与监督制度，揭开面纱，走入了人们的视野。

一、建立违宪审查制度之必要性

违宪审查，是指为保障宪法实施，由具有违宪审查权的特定的国家机关，依照宪法规定的程序，对国家机关的立法活动以及国家机关的行为是否合宪进行审查，并对其是否违宪作出裁决的活动。

从宪法的特征看。宪法规定了国家最根本、最重要的问题，这些规定不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各个方面的主要内容及其发展方向，而且从社会制度和国家制度的根本原则上规范着整个国家的活动；宪法是制定其他法律的依据，是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。《中华人民共和国宪法》在序言中明确规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

从宪法的功能看。宪法最主要的功能就是保障人权，通过控制国家权力来保障公民权利。一个国家没有国家权力，社会公共秩序就得不到有效的维护，但是如果国家权力不能在宪法的精神下运作，那么公民的权利就得不到有效地保障。谁有资格、有权力来给公共权力套上缰绳，给它划界呢？权力所有人。谁是权力的所有人呢？人民。（王振民《中国宪法讲义大纲》）以致于马克思说，宪法是人权保障书，列宁说，宪法是写满人民权利的纸。甚至有的学者直接给宪法作了这样的定义：“宪法是调整公民权力和国家权力之间基本关系的部门法。”（王磊《宪法的司法化》）通过法来控制国家权力，这个法就是宪法。

从社会现状看。宪法的实施是否存在障碍呢？土耳其早在1839年就颁布了亚洲第一部宪法，却形同虚设；1876年的帝国宪法也只实施不到一年，苏丹哈米德就将主持制定宪法的米德哈特处死，并关闭了帝国国会，终止了宪法（《宪法比较研究》）；1919年魏玛宪法随着1933年希特勒的上台也被束之高阁而名存实亡（李忠《宪法监督论》）。在我国，宪法虽然在名义上具有至高无上的地位，但立法与行政侵犯公民合法权益的事例也是时有发生，既有隐性的，也有显性的：青岛三学生因各省份高考名额分配不公问题向最高法院起诉，状告教育部；湖北籍青年孙志刚在广州因未带暂住证被错误收容致死；洛阳中级法院法官李慧娟因意在保护农民利益而在案件审判中越权违宪审查导致被停职；安徽一学生以芜湖市人事局“歧视乙肝患者”向法院提起诉讼，要求保护宪法权利……它们共同指向了同一个问题——违宪审查制度。

尽管违宪审查制度的由来众口不一，但建立违宪审查制度的必要性却得到了基本一致的认可。这，也是建设法治国家所必需。 “衡量法治的最终标准就是看一个国家的宪法是否约束国家机关的抽象行为，看这个国家有没有建立起一套监督国家机关使其不能违宪的制度。正是从这个意义上说，宪法监督制度的确立与否、完善与否是衡量一个国家是否真正实现了法治的试金石。法治的最高级形式是违宪审查，违宪审查是法治的基石和核心。”（王振民《迷失的“法治”》）

二、我国违宪审查制度的内容

关于我国违宪审查制度之有无以及模式选择，长期以来在宪法学界和政治学界一直被研究着、争议着。在孙志刚案件发生后，这个问题更是受到了广泛的关注，激起了热烈讨论。

许志永等三位法学博士以普通中国公民的名义，依法向全国人大常委会提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的建议；

有40余位来自全国高校及研究机构学者参加的“孙志刚案与违宪审查”学术研讨会在上海召开；

江平教授在中共中央修宪小组专家座谈会上指出，宪法实施中最大的问题不在于宪法规定内容应该扩大多少，而是在于现有的权利受到侵犯后，违宪的问题无法得到纠正。

…………

《中华人民共和国宪法》第67条规定，全国人大常委会有权监督国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院的工作；有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律相抵触的地方性法规和决议。第62条规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定。但是，在违宪审查的程序方面，宪法完全没有作出规定，一直到《立法法》才有了一些程序性规定。《中华人民共和国立法法》第90条规定了提出违宪审查要求的机关，即国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会；规定了提出违宪审查建议的主体，即其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。第91条规定了违宪审查的原则性程序：“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。”

从以上规定可以看出，与美国普通法院审查模式、德国专门机构审查模式等许多国家的违宪审查制度相比，我国这种由立法机关审查的违宪审查模式仅仅是违宪审查制度的雏形，仅仅是大体框架。且我国的法律中并未引入“违宪审查制度”这一名词，一直在用“宪法监督”这个并不严谨的词语，因此出现上述的争论也就不足为怪了。然而当现实中屡屡出现公民权益受到侵害、无法得到宪法保护的事件时，当万众瞩目我国依法治国的进程时，我们必须来直面我国的违宪审查制度了。

三、我国违宪审查制度的缺陷

我国由人民代表机关进行违宪审查的制度，最大的优点是保证了违宪审查机关的最高权威性，从而保证了人民代表机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。“从内容上看，比较权威，比较可靠，具有充分的合法性；但从形式上看，却十分单一、抽象，缺乏专门而独立的违宪审查机关以及相应的程序性规定和适用性条款”（包万超《设立宪法委员会和最高法院违审查庭并行的复合审查制》），难以满足违宪审查的具体适用宪法的要求。这应该也是我国违宪审查制度一直没有真正启动的根本原因。

一是缺乏审查的现实性。这也是事关违宪审查制度的一个关键性问题。违宪审查是一项专业性、技术性很强的工作，且随着经济与社会的发展，这种专业性、技术性呈日益增强的趋势，而我国的人大代表近3000人，人数众多，来自各行各业，受教育程度也悬殊很大，不仅不便集会，而且在集会时，还要审议许多事关全局的重大问题，要求他们在短时间内对专门的违宪问题作出准确、恰当的判断，很不现实；全国人大常委会虽然可弥补全国人大的局限和不足，但作为全国人大的常设机构，立法任务异常繁重；各专门委员会无权自行审查，决定也不具有终结效力。而且违宪问题特别是宪法诉讼是经常的、不定期的发生的，它们都无法及时、有效地进行处理。因此，它们都无法承担违宪审查的重任。

二是缺乏审查的程序性。缺乏审查的期限和审查后可能产生的法律责任等具有现实意义的程序性规定。如违宪审查建议，谁来受理，谁做答复，在什么时间期限内答复，如何保证裁定的公开进行？这些重要的具体问题尚无现成的答案。《立法法》是在2000年3月15日九届全国人大第三次会议上通过的，而在1982年，国务院就已经制定了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。正是因为缺乏有效的程序性规定，使得它的《实施细则》（试行）从1982年10月15日开始“试行”，“试”了二十多年还在继续“试”着（徐迅雷《违宪审查与机制保障》）。孙志刚案件发生后，三位博士“上书”后，对是否能启动中国的违宪审查程序心里也是没底儿，只能是焦急地等待。

三是缺乏审查的有效性。这也是这种模式在理论上的先天缺陷。也是因为宪法是人民意志的真实和完全的反应，而立法机关只不过是民意代表机关，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由代表自己来判断其意志是否违宪，无疑于“以子之矛攻子之盾”。这也是西方学者不承认立法机关行使违宪审查权属于违宪审查的主要原因。他们认为立法机关对其自身颁布的法律进行自我监督是毫无意义的，完全是形同虚设；而且从来没有听说过哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，因为立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律、法案，而不必非要宣布其违宪不可，在他们看来，宣布违宪会有损于立法机关的尊严。孙志刚案件就是以国务院常务会议认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经不适应新形势的需要，而宣布撤销告终，并不是宣布其“违宪”。而且我国在宪法之下的基本法律和法律这两个层次，都没有被监督。“如果违宪审查制度不能对立法权进行监督，等于这个大厦倾倒一半，另一半的存在也没有意义。这个制度也就等于一直没有建立起来。”

四、建立符合我国国情的违宪审查机制

关于我国应当建立什么样的违宪审查制度，仁者见仁，智者见智。笔者认为，在我国，不可能实行由普通法院审查的模式。其一，普通法院模式上是建立在三权分立原则基础上的，司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行制约，从而实现权力的制衡；而我国的全国人大及其常委会是国家立法机关，全国人大又是最高权力机关，人民法院执行立法机关所立法律，在地位上从属于国家权力机关，由一个执行立法机关所立法律的机关来审查立法机关所立法律的合宪性显然是不妥当的；其二，普通法院模式产生并主要实行于英美法系国家，审查方式属于附带性审查，由于这些国家实行判例法和遵循先例原则，从而使被普通法院裁定违宪的法律实际上失去效力。这种模式很难适用于中国这样的大陆法系国家。其三，普通法院的审查是基于诉讼需要进行的事后审查，在中国法治状况还很不乐观的情况下，具有极大的危害性和危险性的是国家机关的抽象行为，即违宪的国家机关的决策和立法行为，如果仅限于事后审查方式，则难以适应我国完善违宪审查制度的需要。

有人为我国的违宪审查制度设计了一个目标，那就是，建立宪法法院。笔者认为，这是一个理想化的，不符合中国国情的设想。中国现在处于社会主义初级阶段，而且这个阶段将是一个相当漫长的过程，与此相适应，我国的法制建设也仅仅是刚刚起步，还远远没达到“法治”，且违宪审查的模式选择也必须与政治体制相适应，因此，在我国现行的人民代表大会体制下建立中国的宪法法院在相当长的一个时期内应该说都是不现实的。

既然违宪审查制度必须建立，那么我们只好做出最现实、最理性的选择——在全国人大设立宪法监督委员会。这既符合我国实行人民代表大会制度的现行体制和基本原则，不影响最高国家权力机关的法律地位，又符合宪法关于专门委员会的规定，不涉及宪法的修改，操作上也较为简便，而且作为一个常设机构可以及时、有效地行使违宪审查权，有利于充分发挥作用。违宪审查机制的具体框架为：在组织结构上，宪法监督委员会是全国人大的一个专门委员会，平时受全国人大常委会领导。在人员组成上，宪法监督委员会主要由全国人大代表组成，而且应该专职化。同时，为了保证宪法监督委员会工作的开展，其下应设一个专家咨询委员会。在职权上，宪法监督委员会统一审议法律草案，对宪法解释提出意见；对有关行政法规、地方性法规等是否违宪提出审查意见；在国家机关之间发生职能争议时提出解决意见。并将这些意见作为议案提交全国人大或者常委会进行审议，作出最后处理。在工作方式上，采取事前审查、事后审查和异议审查相结合的方式。事前审查，即宪法监督委员会统一审议向全国人大或全国人大常委会提出的法律草案；事后审查主要采取备案审查和交付审查的方式对行政法规、地方性法规等规范性文件进行审查；异议审查是针对有关组织和公民提出的违宪审查要求或意见进行审查。

选择了违宪审查制度的模式，并不等于可以高枕无忧了。保障这些制度健康运行，还需要健全的机制。机制是引发或制约某种现象或结果发生的动态载体。旅美作家林达在描述美国监督机制时，举的是收款机的例子，即收款机的构造、功能和工作原理形成了对收款员收款时是否有贪污行为的监督机制，顾客和老板均可以通过收款机打印出的票据得出货物、账目、现金三者是否一致的结论。这种对机制的描述非常形象。因此，我们还需要建立符合实际、运行高效的违宪审查机制，从根本上解决违宪审查的随意性问题，途径便是——立法。否则，我们的宪法“永远是一个宣传手册，不是一个行动纲领”。

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